一、法律规定

商标的显著特征，即商标的显著性，是指商

标应当具备的足以使相关公众区分商品或服务来源的特征，具体来讲，是指商标能够使消费者识别、记忆、可以发挥指示商品或者服务来源的功能与作用。

商标的显著特征，是商标标志能够获得商标

注册的重要要件。根据《商标法》第十一条的相关规定，如果商标标志缺乏显著特征不能获得注册， 缺乏显著特征的具体情形包括：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号

的；

例：“Phone”使用在“手机”上；“XXL”指定使用在“服装”上。

（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、

功能、用途、重量、数量及其他特点的；

例：“50kg”指定使用在“大米”上； “ 24hours”指定使用在“银行”上。

（三）其他缺乏显著特征的，

包括：过于简单或者过于复杂的文字、图

形、字母或数字等；表示商品或者服务特点的短语或句子，或者普通广告宣传用语；日常商贸场所、用语或标志，企业的组织形式、行业名称或简称；仅有申请人 ( 自然人除外) 名称全称；常用的节日名称、节日祝福语，网络流行词汇，表情包，常用标志符号等等。

例：“A”，“□”,“Mall”, “GUESS HOW MUCH I LOVE YOU”, “Inc.”, “Happy New Year”, “ ” 等等。

《商标法》第十一条第二款规定了例外的情

形，即，前款所列标志经过使用取得显著特征， 并便于识别的，可以作为商标注册。所以，商标注册所必需的显著性可以通过两种方式取得：固有显著性和通过使用获得显著性。固有显著性是商标本身具有的，通过使用获得显著性则是商标本身通过不断地实际使用获得的。本文将着眼于讨论商标通过使用获得显著特征的情况。二、判断“通过使用获得显著特征”的考虑因素根据《商标审查及审理指南》，判断商标是否具有显著特征，除了要考虑商标标志本身的含义、呼叫和外观构成，应当结合考虑以下几点：

相关公众对该标志的认知情况；

该标志在指定商品或者服务上实际使用的

时间、使用方式、同行业使用情况；

使用该标志的商品或者服务的销售量、营业

额及市场占有率；

使用该标志的商品或者服务的广告宣传情

况及覆盖范围；

使该标志取得显著特征的其他因素。

判断某个标志是否属于经使用取得显著特征的

标志，应以相关公众的认知为准。如当事人主张该标志经使用取得显著特征，应当提交相应的证据材料加以证明。用以证明该标志使用情况的证据材料，应当能够显示所使用的商标标志、商品或者服务、使用日期及该标志的使用人。

申请注册经使用取得显著特征的标志，应当与

实际使用的标志基本一致，不得改变该标志的显著特征；且应当限定在实际使用的商品或者服务上。

如在该标志与其他标志共同使用的情况下，应将该标志与其他标志的显著特征加以区别，对该标志本身是否经使用具有显著特征作出判断。

判定某个标志是否属于经使用取得显著特征，

驳回复审案件、不予注册复审案件应当以审理时的事实状态为准；无效宣告案件原则上以系争商标申请注册时的事实状态为准，以审理时的事实状态作为参考。三、参考案例以下提供两个案例来说明商标“通过使用获得显著性”的审理情况。

<案例 1>

商标注册号： G1221382

商标： （三维标志，指定颜色，包含

文字“j'adore”）

指定商品：香水，用于指甲和指甲护理的化妆

品，身体用芳香洗剂和油，肥皂等。

案号：（2018）最高法行再26号

审理要点：申请商标易被识别为常用容器，以

此作商标指定使用在第3类商品上缺乏商标应有的显著性，但申请人在案件审理过程中提交了大量商标的使用证据，包括：销售协议、发票及送货清单；海关报关单及税费缴款书；知名杂志/画报的广告宣传；广告花费清单及广告投放情况资料，广告订单及发票；国家图书馆出具的加盖“国家图书馆科技查新中心专用章”的检索报告、文献及新闻媒体报道；销量排名表格；所获荣誉等等，可以证明j'adore真我香水自进入中国市场起，申请人对申请商标进行了广泛的宣传和大力的推广，使得该商标在香水商品上已具有一定知名度，并与申请人形成唯一对应关系。申请商标在香水商品上通过实际使用获得了具有识别意义的显著性，可以起到区分商品来源的作用。但是，申请人提交的证据不足以证明申请商标指定使用在除香水以外的花露水等其他商品上经使用已产生显著性。因此，申请商标在除香水商品以外的花露水等商品上不能注册。

评论：商标使用的知名度和可识别性只能及

于实际使用的商品/服务上，本案中申请人提供的使用证据仅仅集中于“香水”商品上，而非“肥皂” 等其他商品，因此该商标在其他商品上并未通过使用获得显著性，不能注册。为有效证明商标的使用， 使用证据必须清楚地显示所使用的商标标志、商品或者服务、使用人，使用日期等准确的信息。

<案例 2>

商标注册号： 20426843

商标： （文字商标）

指定商品：茶；用作茶叶代用品的花或叶；

茶饮料；冰茶

案号：（2020）京 73 行初 18054 号审理要点：“茶”是茶叶的简称，“小罐”，通常指产品的包装，“小罐茶”字面意思为小型罐体包装的茶叶，“小罐茶”直接表明了该类商品的主要原料、产品包装特征的特点，缺乏商标应有的固有显著性，本应符合商标法第十一条第一款第二项规定的不得注册为商标的情形，但本案注册人提交的在案证据，包括经销合同及发票、所获荣誉、广告宣传合同、媒体报道、市场调研报告、广告审计报告及多件民事判决书等证据能够证明诉争商标在获得注册之时在相关公众中已具有较高知名度， 与注册人形成对应关系，经使用取得了可以作为商标注册的显著性，可以起到区分商品来源的作用。

因此，诉争商标符合商标法第十一条第二款“经使用产生显著特征，并便于识别”之情形，可以作为商标注册。

评论：商标注册人自 2015 年开始使用该商标， 2016 年提出商标注册申请，2017 年获准注册，后被他人以缺乏显著性为由提出无效宣告，2021 年案件经北京知识产权法院审理后，注册商标最终维持有效。申请人自 2015-2021 持续使用商标期间，商标的显著性是一个动态变化并持续增强的过程，而审理机关在判断商标是否通过使用获得显著性时，不再局限于 2016-2017 年商标申请注册时的状态，而是考虑到了案件审理时的实际状态，更好地维护了注册人的合法权益，也节约了行政和司法资源。

四、总结

在涉及证明“商标通过使用取得显著性”的案

件中，商标使用的时间、范围、强度等要求都是比较高的，申请人往往需要付出大量的人力物力，经过驳回，异议，无效，诉讼等若干程序才能成功， 建议申请人在递交前对相关要求和风险有所了解。

如果确实需要注册，申请人可考虑在商标中增加具备显著特征的其他要素，该其他要素或商标整体能够起到区分商品或者服务来源作用的话，该商标可获得注册。