一、问题的提出

《专利审查指南》第二部分第四章规定，在评价创造性时，可以将一份或者多份现有技术文献中记载的不同技术内容结合起来，评价要求保护的发明。基于这一原则，审查员经常将至少一篇对比文件与公知常识结合，评价发明的创造性。

申请人与审查员之间的争议，往往集中在一个或者多个技术特征是否属于公知常识。申请人通常会以审查员未提供证据证明相关技术特征属于公知常识为由进行抗辩，希望推翻审查意见，但这种做法往往收效有限。由于相关法律法规没有明确规定审查员在这种情况下承担举证责任，如何回应涉及公知常识的创造性质疑，成为答复中的难点。

二、分析

《专利审查指南》所述公知常识，包括本领域中解决根据最接近的现有技术重新确定的技术问题的惯用手段，或者教科书、工具书等文献记载的技术手段。因此，判断时的重要要素包括所要解决的技术问题，以及相关技术特征是否属于惯用手段或上述文献所记载的手段。

当审查员引用公知常识评价创造性时，申请人可以考虑以下应对方式。

1. 指出真正的公知常识

申请人可以明确指出本领域公知常识所包含的具体技术手段，并强调其与被质疑技术特征的区别。与其仅仅否认该特征属于公知常识，不如找到本领域真正的公知常识并向审查员展示。

具体而言，申请人可围绕重新确定的技术问题，查阅本领域权威教科书或工具书，找出其中用于解决该问题的技术手段，说明这些手段才是本领域的公知常识。随后，将这些手段与本申请权利要求中的被质疑技术特征进行比较，详细分析两者在技术实现上的差异，以及后者相对于前者产生的技术效果，以证明被质疑技术特征有别于本领域的公知常识。

如果审查员引用的对比文件或者本领域其他公开出版物中，有文字记载能够证明通常不会使用被质疑技术特征解决上述问题，则更有可能说服审查员。

2. 利用技术效果进行说明

申请人也可以利用被质疑技术特征产生的技术效果，说明其不属于公知常识。在中国专利法框架下，技术效果是证明创造性的重要依据。预料不到的技术效果可以支持技术方案具备创造性的主张。

申请人可依据说明书内容，说明本领域技术人员不容易想到该特征在解决重新确定的技术问题时所发挥的作用，也不能预见该特征直接产生的技术效果。

换言之，在阅读本申请之前，本领域技术人员或许知道该特征具有其他技术效果，却不会想到利用该特征解决重新确定的技术问题，并取得本申请所述的技术效果。这样，该特征带来的性能或优点就超出了本领域技术人员的预期，其在解决该问题时的运用便不属于公知常识。

如果说明书没有明确记载该特征对应的技术效果，申请人可以假设将该特征从权利要求的技术方案中去除。若其余特征无法构成完整的技术方案，或者无法解决重新确定的技术问题，就可以说明该特征对整个权利要求组合具有突出的贡献。

申请人还可以进一步指出，本领域技术人员只有阅读本申请后，才能认识到该特征能够产生相应的技术效果，以此说明这种效果并非本领域通常可以获得的效果。具有突出贡献并产生此类技术效果的特征，也就能够与公知常识相区别。

3. 分析技术特征之间的相互作用

申请人可以分析被质疑技术特征与其他特征之间的相互作用。无论是独立权利要求还是从属权利要求，其中的技术特征都不是孤立的，而是相互作用、相互影响的整体。某个特征单独看来可能属于常规选择，但是，如果它与其他特征的相互作用能够解决技术问题，并产生不同于其单独存在时的技术效果，那么这种组合使用就可能不属于公知常识。

例如，在中国专利申请03121391.X中，独立权利要求涉及一种支持多千兆以太网终端的光电复用方法，包含以下步骤：

（1）采用具有线路诊断及端口复用功能的物理层专用集成电路，为每条用户链路分别设置一个对应千兆电接口的用户端口，以及一个对应千兆光接口的用户端口。

（2）根据输入的两个用户端口链路状态的实时检测信号，确定当前活动的用户端口，将其设置为使能端口，并通过该使能端口传输用户链路的数据。

审查员引用了两篇对比文件，认为其中未公开的“将确定的活动用户端口设置为使能端口”这一特征，属于本领域的公知常识。

申请人认为，虽然该特征单独看来创新性不突出，但它对整个技术方案具有基础性作用，并不属于公知常识。因此，申请人在答复中分析了该特征与其他权利要求特征之间的相互作用。

将活动端口设置为使能端口，其直接效果是确保使能端口可以传输数据。然而，将其与权利要求1的其他特征结合后，使能的电接口或光接口可以根据不同端口的链路状态传输用户数据，使以太网端口无需更换接口模块，就能同时支持电接口和光接口。在光电切换时，只需切换使能接口，而不必中断用户链路。

因此，该特征在权利要求的组合中，有助于实现同时支持两类接口、避免光电切换导致用户链路中断等技术效果。这些效果并不是该特征单独存在时能够直接实现的。申请人据此主张，在要求保护的技术方案中，“将活动用户端口设置为使能端口”不属于公知常识。审查员最终接受了这一答复。

三、总结

当审查员以区别技术特征属于公知常识为由评价创造性时，申请人的答复必然涉及该特征的功能和技术效果。因此，在撰写专利申请文件时，宜详细说明各个特征在整体方案中的作用，以及各特征单独和相互组合时所产生的技术效果，为后续答复审查意见提供更充分的依据。