向外国申请专利前的保密审查

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一、制度概述

2009年10月1日起施行的第三次修订《专利法》规定，在中国完成的发明或者实用新型，向外国申请专利前应经过保密审查。经审查确定无需保密，方可对外申请。

违反该要求的，对应中国申请不能被授予专利权；即使已经授权，也可能因此被宣告无效。“在中国完成”，是指技术方案的实质性内容在中国境内完成。

国家知识产权局受理向外国申请专利前的保密审查请求。主要有三种途径：直接向外国申请前提出请求；先在中国申请，再提出国外申请；通过国家知识产权局作为受理局提出PCT国际申请。

在国外申请前，向国家知识产权局以纸件提交保密审查请求和技术方案说明，也可以提供外文资料供审查员参考。技术方案说明应与拟在国外申请的内容一致；未经审查的技术内容直接对外申请，可能影响相应中国申请的授权。

可以在提交中国申请时或者之后提出保密审查请求，但应在国外申请之前完成相应要求。国外申请内容应与已提交并接受保密审查的中国申请内容相符。原文介绍的统计中，约60%的申请人选择在提交中国申请的同时提出保密审查请求。

以国家知识产权局为PCT受理局提出国际申请的，视为同时提出保密审查请求，无须另行提交。

如果向其他受理局，包括国际局提交PCT申请，则应按第一种途径先行处理保密审查。

国家知识产权局作为PCT受理局，要求至少一名申请人具有中国国籍或者在中国有住所。不符合受理资格的申请，可能被转送国际局。这种转送不意味着已经向国家知识产权局提出保密审查请求。

前两种途径的请求文件应使用中文；第三种途径的PCT申请可以使用中文或英文，对部分外国申请人可能更方便。

保密审查请求本身没有官方费用。第一种途径无须为此先提交中国或PCT申请，可能较节省成本；第二种途径涉及中国申请费用；第三种涉及国际申请费用。

国家知识产权局收到请求后，可以根据具体情况发出通知，告知技术方案无需保密、可以向外申请，或者因可能涉及国家安全、重大利益而暂缓向外申请。请求文件形式不符合规定的，也可能被视为未提出。

收到暂缓通知后，国家知识产权局将进一步作出保密审查决定，说明是否需要保密。原文介绍的统计显示，已审查案件中约99.9%获准向外国申请。

自提交请求之日起四个月内未收到保密审查通知，或者在收到暂缓通知后，自提交请求之日起六个月内仍未收到保密审查决定的，申请人可以向外国申请。

四个月和六个月是相应程序的上限，并不表示每件请求都需要如此长的处理时间。原文介绍，当时从提出请求到首次审查结论的平均时间约为两周。

实践中，通过第二种途径当面提交中国申请并同时提出请求，有时可在申请当天取得受理通知时一并取得首次保密审查通知，多数请求首次审查即可通过。第三种途径通常可在一周内完成保密审查。

申请人应先判断技术方案的实质内容是否在中国完成，再选择请求途径并准备相应文件。申请人或发明人的国籍、近期工作地点和居住地点可以作为参考，但不能替代对实际研发活动的判断。

选择途径时，可以综合考虑语言、费用、审查时间和希望取得的最早申请日。

外国申请人特别应注意PCT受理资格：如果因不具有中国国籍或住所而由国家知识产权局将申请转送国际局，不能仅凭曾向国家知识产权局交件，就认定保密审查请求已经提出。