一、案件简介
2013年6月27日，江苏省高级人民法院对一起涉及泡沫镍的专利侵权诉讼作出终审判决。在该案一审、二审和再审程序中，主要争议焦点之一是：相差十倍的真空压力是否应认定为等同，并据此认定构成等同侵权。
终审案号为（2011）苏知民再终字第1号。本案入选最高人民法院公布的中国法院知识产权十大案件。
江苏省高级人民法院认为，根据双方在诉讼中提交的证据和陈述，被诉侵权技术方案的本底真空压力、工作真空压力与涉案专利中相应数值各相差一个数量级，即十倍，属于明显不同的数值。这两种压力在磁控溅射过程中的作用和效果又相互关联，不能轻易认定不同的本底真空压力、工作真空压力能够达到基本相同的效果。被诉技术方案中有关本底真空压力、工作真空压力的特征，与涉案专利相应必要技术特征既不相同，也不等同。因此，被诉技术方案未落入涉案专利保护范围，不构成侵权。
随着技术发展和法律意识提高，被诉方案的全部特征与专利完全相同的字面侵权案件逐渐减少，而采用近似特征的侵权争议较为常见。那么，应如何判断近似特征是否等同？下文作简要讨论。
二、等同侵权判断原则
根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，被诉侵权技术方案包含与专利权利要求记载的全部必要技术特征相同或者等同的技术特征时，构成专利侵权。在专利侵权诉讼中，被诉技术方案有一个或者一个以上技术特征与专利权利要求中的相应必要技术特征既不相同也不等同的，应认定不构成侵权。
同时，根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，等同特征是指以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员无需创造性劳动就能够联想到的特征。
从上述规定可以看出，等同侵权具有以下特点。
（一）“等同”是技术特征之间的等同，而非两个技术方案整体等同
认定侵权的前提，是被诉技术方案包含与权利要求全部必要技术特征相同或等同的特征。只要一个或多个特征既不相同也不等同，就不应认定侵权。也就是说，判断单位是单独的技术特征。因此，应采用相同方式将两个技术方案分别拆解为技术特征，再逐一比较。
之所以逐项比较，是因为即使整体方案等同，其中若干既不相同也不等同的特征仍可能通过相互作用解决相同问题、达到相同效果。如果据此扩大专利权人的权利要求范围，就会损害公众利益。因此，以技术特征为单位判断等同，是相对公平的方式。
（二）等同技术特征的条件
依照上述司法解释，等同特征须采用基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且普通技术人员无需创造性劳动即可联想到。
因此，判断等同须满足三个“基本相同”和一个“无需创造性劳动即可联想到”。这与创造性审查原则有相似之处，但等同判断更强调单个特征之间的比较。如果被诉技术方案中的特征A，相对于专利中的对应特征A′是显而易见的，仅为简单文字变化或常规手段的等同替换，则应认定二者等同；如果该特征相对于专利对应特征并非显而易见，则不应认定等同。
在上述泡沫镍案中，专利记载的本底真空压力为（1.1～4.7）×10⁻³ Pa，工作真空压力为（2.7～4.7）×10⁻² Pa；被诉技术方案的相应数值分别为2×10⁻² Pa及（2.0～2.5）×10⁻¹ Pa，各相差一个数量级，即十倍。在真空溅射领域，约十倍的压力变化属于明显差异。
根据现有技术，本底真空度越高，溅射膜的纯度越高，对设备耐压、密封等性能的要求也相应提高；提高真空度还需要更长时间，可能降低生产效率。工作真空度越低，通入的氩气越多，溅射效率越高。因此，对于明显不同的两组压力，没有证据证明其能获得基本相同的溅射膜纯度和溅射效率。此外，明显不同的压力必然对相应电源和耐压设备提出不同要求。
据此，被诉方案的真空压力特征，相对于专利的对应特征并非显而易见。终审法院因而认定两者不等同，不构成侵权。
本案还提示：对于数值范围的比较，如果两个方案的数值范围具有明确端点且明显不同，不宜轻易认定为等同。
将等同特征判断与创造性审查思路联系起来，有助于简化分析。但实践中还需考虑禁止反悔原则、现有技术抗辩原则等因素，才能准确判断是否构成侵权。
